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Testo
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Egr. Prof. Francesco Garri
Presidente dell'autorità per la vigilanza sui lavori pubblici
Ci riferiamo alla sua del 5/7/99 e al documento allegato trasmessoci per valutazioni e indicazioni.
Riteniamo opportuno fare precedere le nostre considerazioni con una affermazione e un auspicio, che, anche in forza di eventuali azioni propositive dell'Autorità, possa consentire di giungere a una soluzione efficace del problema del riconoscimento dell'attività professionale dell'ingegnere dipendente pubblico.
E' nostro convincimento che l'ingegnere libero professionista debba svolgere tale attività e l'ingegnere dipendente debba svolgere attività professionale in rapporto di dipendenza con un riconoscimento della sua preparazione culturale, eventualmente in uno specifico ruolo professionale, e della responsabilità connessa ad atti di progettazione o correlati (direzione lavori, collaudi, perizie) con un riconoscimento economico.
Se la filosofia della Merloni è tesa, come indiscutibilmente riconosciuto da tutti gli operatori del settore, ad esaltare il ruolo degli uffici tecnici interni, non è più ammissibile una equiparazione giuridico funzionale ed economica di professionisti che si assumono responsabilità civili, penali ed amministrative, a quella degli altri pubblici dipendenti.
Le riforme che via via hanno trasformato il rapporto di pubblico impiego impongono un riconoscimento formale, giuridico ed economico dello "status" di ingegnere dipendente attraverso la creazione del "ruolo professionale", così come peraltro previsto per altri enti, che diversifichi e qualifichi l'attività professionale svolta.
Proprio la nuova legislazione sulle opere pubbliche rende indifferibile una riformulazione normativa della posizione dei professionisti dipendenti che svolgono la loro attività per l'ente di appartenenza. Solo in tal modo sarà tra l'altro possibile incrementare ed accrescere il patrimonio professionale interno alle pubbliche amministrazioni e, finalmente, dare attuazione al dettato costituzionale che prevede un trattamento economico e normativo commisurato alla qualità del lavoro reso, principio che oggi trova piena vigenza anche nel pubblico impiego.
Noi riteniamo importante la valorizzazione della attività e della professione di ingegnere comunque svolta al fine di consentire la massima qualificazione, che nel caso dell'attività dipendente non sembra essere sufficientemente conosciuta.
Nel merito dei problemi di cui l'Autorità sollecita un nostro parere di seguito svilupperemo le nostre considerazioni.
1) Quesiti.
I quesiti che ci sono stati posti vengono di seguito riportati.
a) Definire l'oggetto ed il contenuto dell'attività libero-professionale, così come individuata dalla legislazione in materia di lavori pubblici e, in particolare, dall'art. 17 legge n. 109/1994 e successive modificazioni ed integrazioni.
b) Stabilire, conseguentemente e tenendo conto del regime delle incompatibilità con il rapporto di pubblico impiego, se sussista o meno la facoltà per una pubblica amministrazione di conferire a propri dipendenti, distinguendo tra l'ipotesi del tempo pieno e quella del tempo definito, incarichi professionali in materia di lavori pubblici.
c) Stabilire, altresì, se la soluzione interpretativa presunta per l'ipotesi di cui alla precedente lettera b debba valere anche per il caso in cui le stazioni appaltanti si avvalgano, per le indicate attività di progettazione e di supporto, di uffici di enti locali consortili ovvero degli organismi di altre pubbliche Amministrazioni, ai sensi del disposto di cui alle lettere b) e c) del primo co dell'art. 17 della legge 109/1994;
d) Stabilire, in caso di risposta affermativa ai quesiti di cui alle precedenti lettere b) e c), se l'Amministrazione che conferisce l'incarico possa retribuirlo facendo riferimento alle tariffe professionali, con riferimento, in particolare, ai previsti limiti d'importo delle relative competenze.
2) Quadro normativo e premesse generali
1. La materia è di massima attualità ed interesse: la risposta ai quesiti interpretativi sollevati dall'Autorità richiede peraltro una preliminare ricostruzione del quadro normativo. Nella prima parte del documento, richiamato l'art. 17 legge 109/94, quale risultante dalle modificazioni apportatevi dalle leggi nn. 216/1995 e 415/1998, l'Autorità lucidamente evidenzia la chiara finalità legislativa di favorire, per quanto possibile, nel settore dei lavori pubblici, l'utilizzazione delle risorse proprie dell'Amministrazione, attraverso l'imposizione alle stazioni appaltanti di avvalersi - per le attività di progettazione, direzione lavori, nonché per gli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile unico del procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma triennale - prioritariamente degli apporti professionali dei propri dipendenti ed uffici tecnici o di quelli di altre Amministrazioni (c.d. progettazione interna), contemplando soltanto in via subordinata ed eccezionale (per le ipotesi di carenza di personale, difficoltà di rispettare i tempi, particolare complessità dei lavori, ecc.) e previo accertamento e certificazione del responsabile del procedimento, la possibilità di ricorrere a "liberi professionisti", singoli e associati, a società di professionisti, a società di ingegneria o a raggruppamenti temporanei di tali soggetti. Ai fini anzidetti, con una finalità perequativa ed incentivante altrettanto lucidamente evidenziata dall'Autorità, il successivo art. 18 legge 109/94, come sostituito dall'art. 13 co 4 legge 22 maggio 1999 n. 144, prevede la costituzione di un fondo cui sarà destinato l'1,5% dell'importo posto a base di gara da ripartire, a titolo di compenso aggiuntivo, per i dipendenti degli uffici tecnici dell'Amministrazione appaltante, tra il responsabile unico del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, dei piani di sicurezza, della direzione lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'Amministrazione. Ciò premesso, e considerando per altro verso la prassi, invalsa presso numerose Amministrazioni pubbliche, di affidare a propri dipendenti "incarichi libero-professionali" attinenti a funzioni ricomprese nei doveri d'ufficio, compensandoli sulla base delle tariffe professionali di cui alla legge 1949 n. 143, l'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici si è posta concretamente il problema del coordinamento tra il suesposto quadro legislativo e fattuale e la normativa oggi vigente in materia di pubblico impiego, al fine di verificare la legittimità del conferimento dei suddetti incarichi professionali di progettazione e connesse attività di supporto tecnico-amministrativo a dipendenti pubblici retribuendoli sulla base di tariffe professionali.
2. In particolare, ai fini appena enunciati, l'Autorità ricorda che, pur nella vigenza del principio generale di esclusività delle prestazioni a favore dell'Amministrazione di appartenenza e di assoluto divieto dell'esercizio di attività professionale sancito per i pubblici dipendenti fino alle più recenti riforme, per gli ingegneri e gli architetti l'art. 62 d.R. 23 ottobre 1925 n. 2537 (ora espressamente abrogato per i soli commi 4 e 5 dal citato art. 13 comma 4 l. 144/99) consentiva ai pubblici dipendenti l'iscrizione ai rispettivi Albi professionali, anche se la normativa dell'Amministrazione di appartenenza ponesse un generale divieto all'esercizio dell'attività libero-professionale; tanto che il d.P.R. 30 ottobre 1985, per definire i requisiti necessari per l'accesso alle singole qualifiche richiedeva espressamente per gli ingegneri l'iscrizione all'Albo professionale. A norma della predetta lex specialis, espressamente abrogata dall'art. 13, comma 4 legge 144/99 nella (sola) parte relativa al trattamento economico, l'eventuale esercizio dell'attività libero-professionale da parte delle medesime categorie di professionisti - fermo il limite delle ipotesi di incompatibilità previste da leggi, regolamenti, generali o speciali, o capitolati - restava soggetto alla disciplina dell'Ordine (che quindi si aggiunge ai doveri del pubblico dipendente) e comunque subordinato ad "espressa autorizzazione dei capi gerarchici nei modi stabiliti dagli ordinamenti dell'Amministrazione da cui il funzionario dipende". Con l'art. 62 r.d. 2537 del 1925 devono essere collegate e coordinate quelle norme, peraltro successive, che dettano il regime specifico dello stato giuridico (e del trattamento economico) dei dipendenti presso le singole Amministrazioni. Con la conseguenza che, in presenza di una normativa sul pubblico impiego che vieti a questi ultimi l'esercizio di attività libero-professionale, tale esercizio non può che ritenersi precluso anche agli ingegneri ed architetti dipendenti .
3. Il regime delle incompatibilità nel rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni ha subito negli ultimi anni un radicale stravolgimento, evidenziabile innanzitutto nel superamento, per i dipendenti a tempo parziale, del surrichiamato principio generale di esclusività delle prestazioni a favore del proprio ente di appartenenza, mentre per il personale a tempo pieno le nuove norme dispongono che "le pubbliche Amministrazioni non possono conferire ai dipendenti incarichi, non compresi nei compiti e doveri d'ufficio, che non siano espressamente previsti o disciplinati da legge o altre fonti normative, o che non siano espressamente autorizzati" (art. 58 co 2 dlg 3 febbraio 1993 nø 29). L'arti. 1 comma 56 legge 662 del 1996 ha, infine, ulteriormente riconosciuto la facoltà per i dipendenti pubblici a tempo parziale e con prestazione lavorativa non superiore al 50% di quella a tempo pieno di esercitare anche l'attività libero-professionale, escludendo l'applicabilità nei relativi confronti delle norme che vietano l'iscrizione in Albi professionali. Ne consegue che, oltre ad una ulteriore attività di lavoro (privato) subordinato, e all'espletamento di "incarichi" interni eventualmente loro affidati dalle Amministrazioni di appartenenza, i suddetti dipendenti sono ora legittimati a svolgere anche attività di lavoro autonomo, anche mediante iscrizione in Albi professionali, con il solo, evidente, limite, che ciò non crei conflitto di interessi con l'amministrazione di appartenenza, al quale il successivo comma 56 (introdotto dall'art. 6 d.l. 28 marzo 1997 n. 79, convertito nella legge 28 maggio 1997 n. 40) ha aggiunto che non possa trattarsi di incarichi professionali conferiti dalla stessa o da altre amministrazioni pubbliche. Il "cerchio" normativo si chiude - allo stato - con l'art. 18 co.2 ter, legge 109/94, introdotto dall'art. 9 co. 30 legge 415 del 1998, che , in deroga a quest'ultima disposizione, per lo specifico settore delle opere pubbliche circoscrive il generale divieto dei pubblici dipendenti a tempo parziale di assumere incarichi professionali per conto di pubbliche amministrazioni, non conseguenti ai rapporti d'impiego, al solo "ambito territoriale dell'ufficio di appartenenza
Risposte ai quesiti
1. Alla luce del sopra descritto complesso normativo, occorre ora procedere all'esame
dei problemi interpretativi posti dall'Autorità.
A) Definire l'oggetto ed il contenuto dell'attività libero-professionale, così come individuata dalla legislazione in materia di lavori pubblici e, in particolare, dall'art. 17 legge n. 109/1994 e successive modificazioni ed integrazioni.
In generale, sul concetto di "attività libero-professionale", non si può non evidenziare la distinzione tra quest'ultima, caratterizzata dall'autonomia della prestazione, e l'attività, pur riconducibile eventualmente ad una "prestazione di tipo professionale" tecnicamente e responsabilmente riferibile ad un rapporto di lavoro subordinato. Se è vero infatti che si fa riferimento al contenuto delle prestazioni, in taluni casi il complesso di attività affidate da datori di lavoro pubblici e privati ai propri dipendenti assurge a dignità di vero e proprio "esercizio professionale", con conseguente eventuale diritto e dovere di tali professionisti ad essere iscritti ai corrispondenti Albi, tale concetto non può essere confuso con quello di attività "libero-professionale", dove il termine "libero" sta appunto a sottolineare l'autonomia del prestatore d'opera intellettuale, il quale svolge l'attività a proprio personale rischio, con un corrispettivo determinato sulla base di uno strumento occasionalmente pattizio e tariffario. Il termine professione acquista un significato particolare se qualificato dall'aggettivo "libera" o "liberale", che indica la particolare natura dell'attività improntata sull'autonomia del singolo professionista, sicchè la "libera professione" viene definita come "attività di natura tecnico-intellettuale, svolta in regime di autonomia e condizionata dall'iscrizione all'Albo ai sensi della legge professionale" (cfr. La voce di SACCHI P., Professioni arti e mestieri, Dir. Amm. In Enc. Giur, Roma 1991). Ne consegue che una medesima attività, pur più genericamente inquadrabile nel concetto di prestazione professionale, può essere più o meno ricondotta alla più ristretta nozione di attività libero professionale soltanto se esplicata fuori da un rapporto (pubblico o provato) di dipendenza. Ciò premesso in termini generali sul concetto di attività libero-professionale, non sembra che essa assuma un significato particolare nella legislazione in materia di lavori pubblici e, in particolare, nell'art. 17 legge 109/94 e successive modificazioni ed integrazioni, il quale, come si è visto, semplicemente afferma il principio della priorità della c.d. progettazione interna, legittimando peraltro al suo svolgimento anche il dipendente non abilitato all'esercizio della libera professione, nella ricorrenza di ulteriori condizioni espressamente indicate, idonee ad attestare in via alternativa la professionalità. Né in riferimento all'affidamento di tali compiti agli stessi uffici tecnici delle stazioni appaltanti, né in riferimento a quello agli uffici consortili di progettazione e direzione lavori di cui all'art. 17, 1ø co lett. b o agli organismi di altre pubbliche Amministrazioni di cui le singole Amministrazioni aggiudicatrici possono avvalersi per legge, si può in ogni caso parlare di incarichi libero-professionali, categoria nella quale rientrano invece gli incarichi di c.d. progettazione esterna di cui alle lett. d e ed f dello stesso art. 17 e che proprio per tale ragione sono ipotizzati dalla norma soltanto con carattere di subordine e di eccezionalità.
B) Stabilire conseguentemente e tenendo conto del regime delle incompatibilità con il rapporto di pubblico impiego, se sussista o meno la facoltà per una pubblica amministrazione di conferire a propri dipendenti, distinguendo tra l'ipotesi del tempo pieno e quella del tempo definito, incarichi professionali in materia di lavori pubblici.
La risposta alla seconda questione interpretativa posta dall'Autorità costituisce, come del resto presupposto nello stesso documento, una logica conseguenza delle osservazioni svolte in premessa e delle conclusioni raggiunte sub A. La possibilità delle pubbliche Amministrazioni di conferire ai propri dipendenti incarichi professionali in materia di lavori pubblici deve essere distintamente considerata a seconda che si tratti di personale a tempo pieno o a tempo parziale. Per il personale a tempo pieno atteso l'invalicabile limite del divieto di esercizio dell'attività libero-professionale confermato dall'art. 58 d.lg. 29 del 1993, tale possibilità, pur sicuramente ammessa, ai sensi del citato co. 2 di tale articolo, deve essere ricondotta e circoscritta nell'ambito del conferimento di "incarichi interni retribuiti", in forza del combinato disposto degli artt. 17 e 18 legge 109, fatto salvo il caso di leggi speciali. Per il personale a tempo parziale si è già ricordato in premessa che l'art. 1 co. 56 e 56 bis legge 662 del 1996 hanno ormai generalmente riconosciuto al personale pubblico dipendente con orario non superiore alla metà di quello ordinario la possibilità di iscriversi agli Albi professionali e di esercitare la corrispondente attività. Tale possibilità trova però un importante limite nel divieto - anche per tale categoria di dipendenti - di ricevere incarichi esterni di natura libero-professionale dalla stessa Amministrazione di appartenenza o da qualsiasi altra pubblica Amministrazione nello "ambito territoriale dell'ufficio di appartenenza" (art. 18 co. 2 ter. Legge 109, richiamato in premessa). In conclusione pertanto, le pubbliche Amministrazioni possono conferire incarichi libero-profesisonali in materia di lavori pubblici a dipendenti propri o di altre Amministrazioni soltanto alla duplice e concorrente condizione che:
a) si tratti di dipendenti a tempo parziale con orario non superiore alla metà di quello ordinario, e,
b) si tratti di incarichi per attività esterne all'ambito territoriale di appartenenza.
C) Stabilire, altresì, se la soluzione interpretative presunta per l'ipotesi di cui alla precedente lettera B debba valere anche per il caso in cui le stazioni appaltanti si avvalgono, per le indicate attività di progettazione e di supporto, di uffici di enti locali consortili ovvero degli organismi di altre pubbliche Amministrazioni, ai sensi del disposto di cui alle lettere b) e c) del primo co. dell'art. 17 della legge 109/1994.
Anche con riferimento al terzo quesito posto dall'Autorità occorre evidentemente distinguere tra personale a tempo pieno e personale a tempo parziale. Per il primo la possibilità di assumere incarichi per conto delle stazioni appaltanti deve a nostro avviso ritenersi ammesso, analogamente a quanto già ritenuto per il personale dipendente di queste ultime, in virtù del combinato disposto dell'art. 58, co. 1 e 2 d.lg. 29 (il quale fa genericamente riferimento ai "dipendenti pubblici" e non a quella della propria Amministrazione, rinviando alle previsioni normative di settore) con l'art. 17 legge 109 del 1994, che disciplina tale ipotesi nell'ambito di quelle preferite di progettazione interna. Per il secondo, si osserva che l'art. 18, co. 2 ter Legge 109, nel disciplinare i limiti al conferimento di incarichi libero-professionali ai dipendenti pubblici part-time fa generale riferimento agli incarichi espletati "per conto di pubbliche Amministrazioni di cui all'art. 1 co. 2 d.lg. 3 febbraio 1993 n. 29". L'espressione che conferma con la lettera una interpretazione coerente della norma, consente pertanto di affermare che la relativa disciplina trovi applicazione anche nel caso in cui le stazioni appaltanti si avvalgano per le attività di progettazione e di supporto di uffici di enti locali consortili ovvero degli organismi di altre pubbliche Amministrazioni di cui alla lett. b e c dell'art. 17 co. 1 legge 109, qualora questi ultimi ricorrano ai dipendenti a tempo parziale. Sicchè in nessun caso questi ultimi potranno ricevere incarichi nell'ambito territoriale dell'ufficio di appartenenza. Al fine di evitare incongruenze e contraddizioni la legge 22/5/99 nø 144 abroga esplicitamente i commi 4 e 5 dell'art. 62 del d.R. 23/10/25 nø 2537 con ciò chiaramente affermando che è tolta ogni discrezionalità alla pubblica amministrazione di liquidare compensi per prestazioni rese alle pubbliche amministrazioni. Soppressa tale discrezionalità resta fermo che l'unico compenso spettante al dipendente pubblico che svolge attività progettuale (o similari quali indicate dalla legge 144) per il proprio o per altro ente potrà consistere nel concorrere alla quota spettantigli del compenso dell'1,5% dell'importo dell'opera. Ciò vale per i dipendenti a tempo pieno. Le lettere b e c del comma 1 dell'art. 17 della legge 109/1994 autorizzano l'amministrazione aggiudicatrice ad avvalersi di uffici e organismi di alte amministrazioni e non di singoli dipendenti. L'incarico è quindi affidato a uffici dietro un corrispettivo che sarà concordato e tali uffici avvalendosi di loro dipendenti, conferiscono ad essi incarico di p.i. per cui si rientra nella casistica già esaminata e regolata dall'. 13 co. 4 legge 144 del 99. Qualora l'amministrazione aggiudicatrice si avvalga di dipendenti a tempo parziale di altra amministrazione, l'incarico non potrà che essere libero professionale e dovrà correlativamente per esso applicarsi la procedura come per il punto d) del comma 1 dell'art. 17 della legge 109/1994 e per esso si applica quanto sotto espresso.
D) Stabilire, in caso di risposta affermativa ai quesiti di cui alle precedenti lettere b) e c), se l'Amministrazione che conferisce l'incarico possa retribuirlo facendo riferimento alle tariffe professionali, con riferimento, in particolare, ai previsti limiti d'importo delle relative competenze".
Il problema sollevato con il quarto ed ultimo quesito deve essere a nostro avviso risolto in termini diversi in riferimento alle varie ipotesi sopra prospettate.
a) incarichi di progettazione interna affidati ai propri dipendenti a tempo pieno.
Si tratta sicuramente dell'ipotesi più semplice, in quanto regolata, sotto il profilo economico, dall'art. 13 co. 4 legge 144 del 1999.
b) incarichi di progettazione interna affidati ai dipendenti a tempo pieno delle Amministrazioni di cui all'art. 17 co. 1 lett. b e c della legge 109 del 1994.
Il punto presenta particolare delicatezza, in quanto l'art. 13 co. 4 legge 144 cit. fa inequivocabilmente esclusivo riferimento al personale interno all'organico dell'Amministrazione appaltante, disponendo peraltro l'esplicita abrogazione della riduzione tariffaria prevista dall'art. 62 co. 4 e 5 r.d. 2537 per gli incarichi retribuiti conferiti dalle pubbliche Amministrazioni.
c) incarichi di progettazione esterna affidati a personale dipendente part-time di qualsiasi pubblica Amministrazione come attività libero-professionale.
Sotto il profilo retributivo, il regime di tali prestazioni non trova a nostro avviso profili di distinzione rispetto a quella delle corrispondenti attività degli ingegneri libero-professionisti privati e segue quindi le tariffe professionali ordinarie.
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