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Testo
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Con alcuni esposti, pervenuti a questa Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, sono state segnalate delle questioni interpretative derivanti dalla applicazione della normativa di cui alla legge n.109 del 1994 e successive modificazioni ed integrazioni, riguardanti l'affidamento degli incarichi di progettazione e connesse attività tecnico-amministrative in materia di lavori pubblici.
1.) In particolare, è stato denunciato che un'amministrazione comunale, in più occasioni, ha affidato a propri dipendenti incarichi libero-professionali attinenti a funzioni ricomprese nei doveri di ufficio, compensandoli sulla base del tariffario professionale di cui alla Legge 2 marzo 1949 n. 143. La segnalazione è stata fatta richiamando la competenza dell'Autorità di vigilanza di cui alla lettera d) del 4ø comma dell'art.4, della legge n. 109/1994, concernente la rilevazione di "inosservanza o applicazione distorta della normativa sui lavori pubblici".
Da rilevare sul punto che, con sentenza n. 1398, depositata il 23 dicembre 1998 ed allegata all'esposto, il Tribunale amministrativo regionale della Sardegna ha respinto un ricorso, proposto dal Sindacato interprovinciale ingegneri liberi professionisti sardi, per l'annullamento della deliberazione della G.M. del comune di Cagliari n. 73, del 26 gennaio 1998, riguardante l'affdamento dell'incarico di direzione lavori e di ingegnere capo, per la realizzazione di opere di urbanizzazione, a tecnici dipendenti da essa amministrazione.
2.) In esito ad una sommaria indagine informale, è emerso, poi, che numerose altre pubbliche amministrazioni hanno tenuto lo stesso comportamento in atto presso il comune di Cagliari.
E' risultato, ad esempio, che un Provveditore alle opere pubbliche ha conferito a due ingegneri, dirigenti di quell'ufficio, l'incarico professionale di direzione dei lavori - rispettivamente - di un sottopasso e dell'adeguamento di una galleria di una grande città, determinando gli onorari in base alla tariffa professionale (ex lege 2 marzo 1949 n. 143 e successive modificazioni, ridotta di 1/3 ai sensi dell'art.62 del R.D. n. 2537 del 1925. Tali incarichi, in particolare sono stati conferiti dal Provveditore, indicato nell'esercizio delle competenze attribuite tramite una convenzione, stipulata con il comune ed in virtù della quale era stata affidata allo stesso Provveditorato, oltre che l'attività di progettazione def¡nitiva e di stazione appaltante dell'opera, anche quella di direzione dei lavori.
E' emerso, altresì, che un'amministrazione locale ha affidato l'incarico di direzione dei lavori relativi alla realizzazione di una galleria comunale a personale dipendente del comune, obbligandosi con il disciplinare di incarico a corrispondere un compenso calcolato in base alla tariffa professionale ridotta di un terzo, sempre ai sensi dell'art.62 - R.D. 23 ottobre 1925 n. 2537, in precedenza indicato.
E' risultato, quindi, che una Università degli studi ha affidato ad un ingegnere, dipendente del Provveditorato regionale alle opere pubbliche, l'incarico di direttore dei lavori per la realizzazione di un edificio per studi e laboratori connessi ai dipartimenti di fisica ed informatica. E tanto è stato fatto con riferimento all'art.27, comma 2, della legge n. 216/1995, laddove lo stesso prevede la possibilità che la direzione dei lavori venga affidata dall'ente appaltante ad altre amministrazioni pubbliche, previa intesa o convenzione, e nel presupposto della retribuibilità dell'incarico in relazione al fatto che trattasi di un'attività extra istituzionale svolta dal dipendente.
3.) Analogamente, infine, un'Autorità di bacino ha segnalato che alla stessa era stata affidata le gestione diretta di fondi, da destinare alla progettazione di interventi urgenti, per la salvaguardia dal rischio idrogeologico. Ed ha manifestato l'intenzione, in relazione a siffatto incarico, di fare ricorso alla negoziazione prevista dalla vigente normativa per concertare, tra l'altro, aspetti quali l'assunzione senza oneri, oltre quelli previsti dall'art.l8 della legge 109/1994, da parte delle amministrazioni concertanti (Provveditorato alle onere pubbliche, Regione, Province e Consorzi idraulici), dotate di strutture tecniche adeguate al servizio di progettazione.
Con riferimento ai dati indicati, il Consiglio dell'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, nella riunione del 15 giugno 1998, ha deliberato la predisposizione di un documento di base che evidenzi i vari problemi insorti e la disciplina normativa applicabile alle varie fattispecie segnalate.
Tanto premesso, va rilevato che l'attività di progettazione nella legge quadro sui lavori pubblici (n. 109/1994) è disciplinata nei relativi artt.16, 17 e 18.
1.) In particolare, con riferimento al conferimento degli incarichi di progettazione e relativo supporto tecnico, il comma 1 dell'art. 17 della legge indicata, nel testo risultante dalle modificazioni apportatevi dalle leggi n. 216/1995 e 415/1998, stabilisce testualmente che "le prestazioni relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva nonché alla direzione dei lavori ed agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile unico del procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma triennale..." sono espletate dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti" (lett. a); "dagli uffici consortili, di progettazione e di direzione dei lavori, che i comuni, i rispettivi consorzi e unioni, le comunità montane, le aziende unità sanitarie locali, i consorzi, gli enti di industrializzazione e gli enti di bonifica possono costituire con le modalità di cui agli articoli 24, 25 e 26 della legge 8 giugno 1990, n. 142 e successive modificazioni' (lett. b); " dagli organismi di altre pubbliche amministrazioni di cui le singole amministrazioni aggiudicatrici possono avvalersi per legge" (lett. c). In tali casi, ai sensi del successivo comma 2, i progetti redatti...sono firmati da dipendenti...abilitati all'esercizio della professione", ovvero da "tecnici diplomati" non provvisti di abilitazione, nei limiti previsti dagli ordinamenti professionali, qualora siano in servizio presso l'amministrazione aggiudicatrice, ovvero abbiano ricoperto analogo incarico presso un'altra amministrazione aggiudicatrice, da almeno cinque anni e risultino inquadrati in un profilo professionale tecnico e abbiano svolto o collaborato ad attività di progettazione".
Sembra evidente, per la chiarezza del testo della norma, la perseguita finalità di favorire, per quanto possibile, l'utilizzazione delle risorse proprie dell'amministrazione; ed imponendosi, pertanto, alle amministrazioni appaltanti di avvalersi, per le indicate attività, prioritariamente degli apporti professionali dei propri dipendenti ed uffici tecnici (cosiddetta progettazione interna). Al riguardo è anche demandata al regolamento di attuazione della legge la definizione dei "limiti e le modalità per la stipulazione, a carico delle amministrazioni aggiudicatrici, di polizze assicurative per la copertura dei rischi di natura professionale a favore dei dipendenti incaricati della progettazione"; la cui stipulazione, nel caso "di affidamento della progettazione a soggetti esterni, è (invece) a carico dei soggetti stessi" (comma 3). Nei casi menzionati, poi, il riferimento alla firma dei progetti redatti trova giustificazione, altrettanto evidente, nel carattere personale della prestazione intellettuale e dell'assoggettamento di ogni professionista alla deontologia dell'ordine di appartenenza. Si supplisce, peraltro, sia pure limitatamente ai tecnici in servizio alla data di entrata in vigore della legge n.415/1998 (art.6,comma 9), in molte amministrazioni, soprattutto locali e di piccole dimensioni, di progettisti forniti di abilitazione professionale oltre che di titolo di studio, con l'attribuzione di valenza abilitante al servizio prestato per almeno cinque anni.
Al riguardo, poi, con una altrettanta evidente f1nalità perequativa ed incentivante, è previsto dal successivo art.18 della stessa indicata legge, come sostituito dall'art. 13, 4ø comma della legge n. 144/1999 - sul lavoro "collegato" -, un compenso aggiuntivo per i dipendenti degli uffici tecnici delle, amministrazioni, mediante la costituzione di un fondo cui sarà destinato 1' 1.5 per cento dell'importo posto a base di gara, da ripartire tra il responsabile unico del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano di sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori", con " le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione". Risulta, poi, che il Ministero dei lavori pubblici, per quanto di sua competenza, ha provveduto alla adozione della indicata regolamentazione attuativa (Decreto 7 aprile 1998, n.320), specificando l'ambito di riferimento dello stesso per l'attività di progettazione (art.1) individuando l'ufficio competente alla ripartizione (art.2) e definendo i criteri per il riparto tra le categorie dei dipendenti interessati (art.3).
2.) Per l'eventualità, poi, che gli uffici tecnici delle amministrazioni appaltanti non siano in grado di provvedere all'espletamento delle menzionate attività di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva nonché di attività di supporto tecnico-amministrativo connesse alla progettazione, e cioè "in caso di carenza in organico di personale tecnico... ovvero di difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere le funzioni di istituto, ovvero in caso di lavori di speciale complessità o di rilevanza architettonica o ambientale o in caso di necessità di predisporre progetti integrali, così come definiti dal regolamento, che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze, casi che devono essere accertati e certificati dal responsabile del procedimento" le indicate attività di progettazione e di supporto possono essere affidate a "liberi professionisti singoli od associati nelle forme di cui alla legge 23 novembre 1939, n. 1815, e successive modificazioni"(art.l7 L.109/94,c¢mma l,lett. d), a "società di professionisti.." (lett. e), a "società di ingegneria"(lett f), ovvero a"raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti" indicati (lett. g.),(cosiddetta progettazione esterna). In tali ipotesi troveranno applicazione, se trattasi di incarichi di progettazione, il cui importo stimato sia pari o superiore a 200.000 ECU, " le disposizioni di cui alla direttiva 92/50/CEE del Consiglio del 18 giugno 1992, recepite dal decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157; altrimenti, gli incarichi di importo stimato inferiore ai 40.000 ECU andranno conferiti mediante i procedimenti di scelta ritenuti più idonei dalle stazioni appaltanti, mentre quelli di importo stimato come ricompreso tra 40.000 e i 200.000 ECU, secondo le modalità di aggiudicazione disciplinate dall'emanando regolamento di attuazione (comma 10, art.17).
E' stabilito, poi, che "gli aff¡datari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti e cottimi per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione; ai medesimi appalti, concessione di lavori pubblici, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all'affidamento di incarichi di progettazione" (comma 9). Il divieto è poi esteso anche "ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico ed ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione ed ai loro dipendenti".
3.) Stabilita, pertanto, la regola generale in base alla quale le amministrazioni sono tenute, per l'espletamento delle attività considerate, a fare ricorso prioritariamente al personale tecnico interno, non è, tuttavia esclusa la possibilità di un ricorso a liberi professionisti esterni, singoli o assoc1ati, cui, anzi - ai sensi dell'ultimo inciso del comma 4 dell'art. 17 L 109/94 - è riservata la progettazione per gli appalti di lavori di importo inferiore a 200. 000 ECU; disposizione, peraltro, ritenuta dal Tribunale amministrativo regionale del Molise (ordinanza n.284/1999) contrastante con la normativa comunitaria vigente in materia di concorrenza.
4.) Ciò premesso e come rilevato in precedenza, in relazione all'indicata seconda ipotesi, si è posto concretamente il problema se in base alla normativa oggi vigente in materia di pubblico impiego e delle connesse incompatibilità, le pubbliche amministrazioni possano conferire incarichi professionali di progettazione e connesse attività di supporto tecnico amministrativo a propri dipendenti retribuendoli sulla base delle tariffe professionali. E tanto, sia con riferimento al caso in cui l'amministrazione che si avvale dell'attività del proprio dipendente sia la stessa che è direttamente interessata alla progettazione ed alle connesse attività di supporto, sia nel caso, invece, in cui si tratti di dipendenti di uffici consortili degli enti locali di progettazione, ovvero degli organismi di altre amministrazioni di cui quelle aggiudicatrici possono avvalersi per legge.
Sul punto va considerato che l'art.60 del DPR 10 gennaio 1957, n. 3, relativo al TU sullo statuto degli impiegati civili dello Stato, dispone che l'impiegato, oltre al commercio ed all'industria, non può esercitare alcuna professione, né assumere impieghi alle dipendenze di privati o accettare cariche in società costituite a fine di lucro. Ai sensi del 2ø comma del successivo art. 61, lo stesso può, tuttavia, essere prescelto come perito o arbitro previa autorizzazione del Ministro, ovvero del capo di ufficio da esso delegato.
Nel caso di contravvenzione al divieto di incompatibilità l'art.63 dello stesso TU prevede una diffida a cessare dalla stessa da parte del Ministro o del Direttore generale competente e, decorsi quindici giorni la decadenza dall'i mpiego.
Una norma di analogo contenuto (art.241 del R.D. 3 marzo 1934 n.383) era stata emanata per i dipendenti delle amministrazioni comunali e provinciali e relativi enti derivati il cui rapporto di servizio è ritenuto anch'esso incompatibile con ogni altro ufficio retribuito a carico dello Stato o di altro ente.
Nella vigenza di tali sole norme era pacifico che l'attività del pubblico dipendente, in linea generale, e, fatta eccezione per i docenti universitari e degli altri istituti di istruzione, cui trovavano applicazione le norme speciali di cui all'art.11, comma 5 DPR 11 luglio 1980, n.382 ed art. 91 DPR 31 maggio 1974, n.417, dovesse essere riservata in via esclusiva all'ente di appartenenza e che sussistesse, quindi - tranne i limitati e specificati casi di deroga - incompatibilità tra il rapporto di pubblico impiego e l'esercizio della libera professione.
A ciò si aggiunge poi che per l'esercizio di un'attività professionale è necessaria l'iscrizione al relativo albo, implicando la mancata iscrizione all'albo stesso non soltanto l'inconfigurabilità del diritto al pagamento del corrispettivo, ma anche la qualificazione come illecita della svolta attività. E di regola l'iscrizione all'albo professionale, sulla base della disciplina concernente le singole professioni, non era consentita ai pubblici dipendenti per i quali, come già rilevato, vigeva - in generale - il principio dell'esclusività della prestazione a favore dell'amministrazione da cui gli stessi dipendevano.
Particolare era, tuttavia, l'ordinamento professionale dei geometri, degli ingegneri e degli architetti: per i primi, l'art.7 del R.D. 11 febbraio 1929, n.274 vietava l'iscrizione all'albo per quelli ai quali, in quanto pubblici dipendenti, secondo il rispettivo ordinamento, non era consentito l'esercizio dell'attività professionale. Per gli ingegneri ed architetti, invece, l'art.62 del DPR 23 ottobre 1995, n. 257 consentiva a quelli che sono pubblici dipendenti l'iscrizione all'ordine anche se la normativa dell'amministrazione di appartenenza ponesse un divieto all'esercizio dell'attività libero professionale. Le prestazioni professionali di tali ultime categorie potevano, tuttavia, essere rese esclusivamente a favore e su richiesta dell'amministrazione di appartenenza, al di fuori dell'orario di servizio e con diritto al corrispettivo. Da segnalare, peraltro, che tale possibilità non è più consentita, stante l'abrogazione, espressa dai commi quarto e quinto del detto art.62 del R.D del 23 ottobre 1925, n.2537, operata dal penultimo periodo del comma 4, dell'art.13 della legge 17 maggio 1994 n. 144("collegato" sul lavoro).
5.) Va tenuto presente, tuttavia, che la legge 29 dicembre 1988, n. 554 ha introdotto, anche in materia di pubblico impiego e con carattere di generalità, l'istituto del rapporto di lavoro a tempo parziale facendo rinvio ad apposito decreto del presidente del Consiglio dei Ministri per la regolamentazione attuativa; e con D.P.C.M. 17 marzo 1989 n. 117 è stato stabilito che ferma restando anche per tale rapporto l'applicazione della normativa concernente il rapporto di lavoro a tempo pieno, "al personale interessato è consentito, previa motivata autorizzazione dell'amministrazione o dell'ente di appartenenza l'esercizio di altre prestazioni di lavoro che non arrechino pregiudizio alle esigenze di servizio e non siano incompatibili con le attività di istituto della stessa amministrazione o ente" (art. 6, n. 2). Il che induce a prendere atto che è venuta, in tal modo, meno, per i dipendenti pubblici impiegati a tempo parziale, la ragione del divieto all'esercizio della libera professione (e quindi della preclusione all'iscrizione al relativo albo professionale); ragione consistente - come già rilevato - nella necessità di destinare a favore dell'amministrazione d1 dipendenza tutte le proprie forze professionali e lavorative. Non ha più senso, cioè, in un siffatto modificato contesto del mercato del lavoro, ipotizzare il divieto dell'esercizio della professione per quei dipendenti che non dedicano tutto il loro impegno in favore dell'amministrazione, con la quale hanno in corso un rapporto di lavoro e per i quali è, conseguentemente, venuta meno l'esclusività della prestazione professionale e lavorativa.
E', poi, intervenuto a regolare la materia il decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, il cui art.58, come sostituito dall'art.26 del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80, ha confermato la disciplina delle incompatibilità, dettata dall'art.60 del DPR 10 gennaio 1957, n. 3 e, per i rapporti di lavoro a tempo parziale, dall'art.6, comma 2, del menzionato decreto del presidente del Consiglio dei Ministri 17 marzo 1989, n. 117. Al comma 2 lo stesso art. 58 ha poi disposto che le pubbliche amministrazioni non possono conferire ai dipendenti incarichi, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, che non siano espressamente previsti o disciplinati da legge o altre fonti normative, o che non siano espressamente autorizzati. La vigenza, in attesa di una organica riforma della materia, delle disposizioni che disciplinano per i dipendenti delle amministrazioni pubbliche l'esercizio delle professioni per le quali sono richieste l'abilitazione o l'iscrizione ad Ordini o albi professionali è stata esplicitamente confermata dall'art.73 del D.L.vo n. 29/1993 in precedenza indicato.
La facoltà per i dipendenti a tempo parziale di esercitare anche l'attività libero professionale è stata, poi, ulteriormente ed esplicitamente riconosciuta con il comma 56 dell'art.1 della legge 23 dicembre 1996 n. 662 (collegato alla finanziaria per il 1997) in base al quale ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni con rapporto di lavoro a tempo parziale e con prestazione lavorativa non superiore al 50 per cento di quella a tempo pieno non si applicano le menzionate norma di cui all'art.58, comma 1, del decreto legislativo n. 29 del 1993, nonché le altre disposizioni di legge e di regolamento che vietano l'iscrizione in albi professionali. Ai medesimi pertanto, è consentito svolgere anche ulteriore attività lavorativa, sia subordinata (purché, tuttavia, non intercorrente con altra amministrazione pubblica), sia autonoma ed anche mediante iscrizione ad albi professionali e sempre che, in tal caso, tale ulteriore attività non sia in conflitto di interessi con l'amministrazione di dipendenza. La stessa possibilità è stata quindi ribadita dal comma 56 bis aggiunto a detto art.l L. n. 662/1996 e come introdotto dall'art.6 del decreto-legge 28 marzo 1997, n.79, convertito con legge 28 maggio 1997, n. 140 (misure urgenti per il riequilibrio della finanza pubblica) che ha abrogato esplicitamente tutte le disposizioni che vietino l'iscrizione ad albi e l'esercizio di attività professionali per i dipendenti a tempo parziale; ai sensi del successivo periodo, tuttavia, ai dipendenti pubblici iscritti ad albi professionali e che esercitano attività professionale non possono essere conferiti incarichi prof`essionali dalle amministrazioni pubbliche; gli stessi dipendenti non possono assumere il patrocinio in controversie nelle quali sia parte una pubblica amministrazione.
Da segnalare, infine, che in base al disposto di cui al comma 2 ter dell'art l8 della legge n.l09/1994, introdotto dal comma 30 dell'art.9 della legge 18 novembre 1998, n.415 - e, per la necessità di un coordinamento con la norma di analogo contenuto, di cui all'art.6, comma 13, legge 15 maggio 1997, n.l27 - "i pubblici dipendenti che abbiano un rapporto di lavoro a tempo parziale non possono espletare, nell'ambito territoriale dell'ufficio di appartenenza, incarichi professionali per conto di pubbliche amministrazioni, di cui all'art. 1, comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n.29, e successive modificazioni, se non conseguenti ai rapporti di impiego".
Così riassunto, il quadro normativo di riferimento per la soluzione delle questioni interpretative, come segnalate a questa Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, sembra sia necessario:
a)definire l'oggetto ed il contenuto dell'attività libero-professionale, così come individuata dalla legislazione in materia di lavori pubblici e, in particolare, dall'art. 17 legge n. 109/1994 e successive modificazioni ed integrazioni;
b) stabilire, conseguentemente e tenendo conto del regime delle incompatibilità con il rapporto di pubblico impiego, se sussista o meno la facoltà per una pubblica amministrazione di conferire a propri dipendenti, distinguendo tra l'ipotesi del tempo pieno e quella del tempo definito, incarichi professionali in materia di lavori pubblici;
c) stabilire, altresì, se la soluzione interpretativa presunta per l'ipotesi di cui al precedente punto 2) debba valere anche per il caso in cui le stazioni appaltanti si avvalgano, per le indicate attività di progettazione e di supporto, di uffici di enti locali consortili ovvero degli organismi di altre pubbliche amministrazioni, ai sensi del disposto di cui alle lettere b) e c) del 1ø comma dell'art. 17 della legge 105/1994;
d) stabilire, in caso di risposta affermativa, ai quesiti di cui ai precedenti punti 2) e 4), se l'amministrazione, che conferisce l'incarico, possa retribuirlo, facendo riferimento alle tariffe professionali, con riferimento, in particolare, ai previsti limiti di importo delle relative competenze.
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